一起毒品案件引发的“驾驶”犯罪思考
作者：张智勇  重庆市律师协会刑事专业委员会主任  重庆智豪律师事务所主任
             张俊  重庆智豪律师事务所执业律师

“以事实为依据，以法律为准绳”是司法工作的基本原则，而具体到个案，则要求办案法官对案件基本事实、证据进行全面、综合考量，不能单纯的以出现某种危害结果来对案件本身进行定性。

本人曾经办理过这样一起毒品案，侦查机关的证据材料显示：其在犯罪嫌疑人被抓捕的几天后，据犯罪嫌疑人供述，在某花坛下搜查到毒品，并对搜查到的毒品进行了提取、扣押、称重、鉴定。但据当事人（刘某）告知，当时其身上根本没有所谓的毒品，也未实施贩卖毒品行为。本人将案件材料整理后，提交智豪团队进行讨论，智豪律师在悉知案件基本情况后，建言本人到查获毒品的现场去一探究竟。在案发现场，本人发现侦查机关记载的查获毒品的地方根本没有所谓的花坛，且据在附近居民介绍那里也从未出现过花坛。另了解到案发的那几天当地下大雨，本人在气象局也证实了这一情况。试想如果毒品真如侦查机关所说在露天花坛下找到，那么根据当时的天气情况，毒品不可能完好无损，不受雨水侵蚀。本人据此推翻了刘某贩卖毒品的证据，最后法院由于证据不足没有认定被告人贩卖毒品罪。

本案到此并没有结束，在贩卖毒品罪不成立后，公诉机关又以另一罪名（以危险方法危害公共安全罪）追究刘某的刑事责任。具体情况是这样的，根据刘某描述，公安机关在抓捕他的时候并没有穿着制服，也没有表明身份和出示证件，而是直接采取拉车门、砸车等方式让其下车，但是这一系列行为引起了刘某的误解，其误以为是仇家寻仇，本能的就开车躲避，撞上了一名看热闹的路人，致使其重伤。公诉机关据此认为刘某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，本人认为此种定性欠妥，具体分析如下：

本案中，被告人认为他人正在实施不法侵害行为，出于本能（直接躲避，希望自己不要受到伤害）开车远离、避让，这也是大多数人遇到都会做出的直接现实反应，这种本能反应能否成为犯罪故意呢？本人认为是不能的，本案属于刑法中的假想避险，所谓假想避险是指行为人由于主观上的认识错误，误以为存在对合法利益的危险，而实行所谓避险行为以至发生对第三者损害的行为。对于假想避险属于什么性质的错误，是否阻却犯罪故意，理论界有几种观点：第一种观点认为假想避险属于事实错误，阻却故意的成立；第二种观点认为假想避险属于违法性错误，在这种错误认识不可避免的场合，阻却责任，犯罪不成立。在这种错误可能避免时，构成故意犯罪；第三种观点认为假想避险属于独立的错误说，阻却责任故意的成立。事实错误说为日本的通说，我国学者张明楷也持此种观点。本案中警察未着制服、未出示证件、未表明身份，尤其是拉车、砸车的行为足以使人产生不法侵害正在进行的错误认识，这种错误认识对于本案的刘某而言属于不可避免的。不论是以哪一种学说，其都应该阻却故意犯罪的成立。另外假想避险和紧急避险的区别在于不法侵害是否真实存在，但对于行为人而言，其主观认识和客观表现等均是相同的，从主客观相统一的角度来看，本案也不应该以故意犯罪追究其刑事责任。

本案也不存在假想避险过当的情况。据刘某陈述，他当时只是想通过低速的方式进行躲避，且整个行车速度并不快，另从车辆上被砸的痕迹可以推测其车速较慢。如果车速很快的话，车子不可能会被砸的这么厉害。在行为人认为自己的生命即将遭受不法侵害时，驾车逃离现场是大多数人选择的唯一避险方式，且其假想避险所引起的身体法益的损害小于其面临的生命法益，其不属于假想避险过当。

本案一审法院认为刘某开车逃离现场的行为侵犯了不特定多数人的生命、健康权，这样的认定明显有误，本人将从危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪之差别进行分析。

追逐竞驶要求要达到情节严重才构成犯罪，也就是说，并不是所有的追逐竞驶都是要追究刑事责任的，情节一般的，可以行政处罚，情节严重的，可以构成危险驾驶罪，当然，如果追逐竞驶的方法十分符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件的，可以认定该罪。可见，按照刑法的由轻到重，追逐竞驶的行为可以分别构成危险驾驶罪，交通肇事罪，和以危险方法危害公共安全罪三个罪名。

比如说行为人醉酒驾车发生交通事故，造成人身伤亡和财产损失的，一般认为，醉酒驾车不同于一般交通事故，行为人明知醉酒对机动车缺乏有效的控制，仍然开车上路，说明其主观上对其是一种放任的态度，对公共安全有危险性和破坏性。可以定罪处罚，本人没有异议。

举例来说，北京市首例追逐竞驶犯罪案件，被告人蒋某认为自己的车子被一辆本田桥车剐蹭，就追逐本田车并强行并线，致本田车车翻，蒋某的汽车也撞伤路边骑车的母女俩和停放在路边的2辆汽车，造成3辆车损坏，2人轻伤，1人轻微伤的后果。法院最后以危险驾驶罪判处蒋某拘役5个月，并处罚金5000元。就是因为追逐竞驶行为没有达到与放火，决水，投毒，投放危险物质四种行为相当的危险性和破坏性。

具体来说，如果是被告人高度醉酒后明显控车能力不足，又有超速、闯红灯、逆行等其他违法情节，肇事时一次性多点撞击，造成有重大伤亡的，可以考虑认定为以危险方法危害公共安全罪。

追逐竞驶造成严重后果的，即致人重伤、死亡或者使公私财产重大损失的，由于实践中具体的情况是多样化的，不能以是否发生了严重后果来衡量认定是否构成危害公共安全的主要依据。在定罪量刑时，法官还要结合行为人的驾驶能力、驾驶方式、追逐原因、当时的交通状况等来综合分析。故，本人认为，法院将刘某认定为以危险方法危害公共安全罪存在问题。

在审判实践中，法官一定要坚持“犯罪事实清楚、证据确实充分”的定案归责原则，准确认定犯罪行为的性质。特别是对于一些有影响力的案件，由于受到舆论炒作的压力，法官可能会为了体现从严查处而将本可认定为危险驾驶或者其他犯罪的犯罪行为认定为以危险方法危害公共安全罪，这将是刑法之殇、法治之殇。