序言：

记得一位著名的国外刑法学者曾说过，“同意”能够彻底改变犯罪人行为的性质，法律对待相同行为的不同态度，取决于他们是同意还是非同意的。当一次殴打系爱人“甜蜜的欣然接受”时，无论如何不能界定为“伤害”； 在一定情形中，一个用脚踝绊倒另一个人并造成其严重摔倒在地的行为可以导致一个实质的监禁刑罚，但是如果该人在橄榄球场阻止了一个带球者，则会受到雷鸣般的掌声。

对于强奸犯罪，“同意”尤其具有这样的“特殊功效”。因为，强奸的本质在于违背妇女“自愿性交的意志”，因此，在妇女同意的场合，强奸意图自然难以成立。只是，“同意”该如何认定？实施性交的一方是否可能存在对“同意”的误解或者说是错误认识？如果一方本不情愿，他方误认为“同意”，又该如何处理？此时强奸意图还能认定吗？

“同意”应是一种语言上的明确表达？还是可以进行行为推定？

在男女双方发生性行为时，妇女一方“同意”的意思表示是否只有用语言的形式明确传达给男方时，“同意”方可有效？还是只要女方的行为推定其是“同意的”，就可否定男方的强奸意图？对此，国外有学者曾做过大量的实证研究，研究证明，性行为的开始和进行性行为的同意，通常都是以非语言的形式进行的。其中，一项关于婚姻当中性行为的研究表明，60%的主体在开始进行性行为之时，都是采用非语言的方法进行表达的。一项对未结婚的大学生的研究表明，男性和女性都有可能使用一种“间接性方式来表达进行性行为之同意”——例如身体语言和肢体引诱。这一研究表明，“间接方式的普遍化”是“合理的……男性和女性都更喜欢采用这种间接的方式，而不是一种直接的方式约定日期进行性行为，因为性行为是非常微妙的，采用间接的方式符合性是由双方共同追求的浪漫的观念。[①]

在我国刑事司法实务中，根据行为人的行为推定其主观意图已得到一致认可。因为，“同意”的判断，自然不必须拘泥于被害人语言上的明确表达，只要根据其行为可以推定其是同意的，亦可认定。

性交妇女何种方式的行为会被推定为“同意”性交？对女性“同意”的误解能否阻却强奸意图？

对这一问题的回答的确较为困难。尤其是熟人之间、情人之间的“同意与否”，界限尤其模糊。例如，身着暴露并在夜间邀请男性朋友到家中，继而发生的性交行为，可否认定女性一方“同意”？再如，席间亲密的肢体接触能否认定为女性一方的“性暗示”，即“性同意”？

在回答这些问题之前，必须先明确推定同意与同意误解之间的区别。推定同意，毫无疑问是一种司法判断，结果会当然阻却强奸意图，从而否定强奸罪的成立。而同意误解，实际上是男性一方的自我认知，即误认为女方是同意的（事实是女方并不同意）。男性一方的这一自我认知本身不是司法认定，对这一错误认识是否阻却强奸意图，还要进一步看这种误解是否合理或者说是否可以得到司法谅解，从而不认为是犯罪。

首先，对于推定同意的认定，必须严格把握“同意”的概念，否则会不当扩大女性的社交风险。“同意”是对自我权利的一种处分行为，这种处分是一种结果的处分，即对结果的一种认可。因此，穿着暴露的行为并非意味着同意性交。也就是说，尽管女方穿着暴露会增加性侵犯的风险，但女方对穿着这一行为的认可并不等同于对这一行为可能引发的风险结果的认可。所以，司法实践不能以穿着暴露推定妇女同意性交。除非女方存在较为明显的肢体引诱，如缠绵抚摸或者激吻。

此外，对男方误认为女方同意的场合，只有这种误解具有极大的合理性，否则不能阻却强奸意图。由于男女双方生理上的不同，研究表明，男性更倾向于将与女性之间的社交联系以性语言来定义，更倾向于将女性的行为视为性行为的表示，而且更倾向于假设女性的行为是由性利益和欲望所激励的。[②]根据这一研究，男方通常对女方是否同意性交产生错误理解。对这样的错误理解，司法实践不能仅考虑男性一方的认知，而是应重点结合女方的行为加以认定。如果女方的行为使得一般理性人不会推定其是同意的，则男方的强奸意图不能否定。

“同意”以及“推定同意”的证据与证明

强奸犯罪不同于其他犯罪，通常发生在较为“隐私”或“隐蔽”的场合。因此，司法实践中，对强奸罪的指控多依赖于双方当事人的言词证据。当双方说法难以“相互印证”时，强奸罪的认定就会出现困难。因此，办案机关在出现“一对一”的证据场合，多依赖于监控视频、证人证言（如存在证人的场合）、电话录音、聊天记录等证据综合加以证明。当然，鉴于办案机关的主要司法职责是指控犯罪，因此，对被害人同意的证明责任，实际上落入了被告人或辩护人一方，即便这有违刑事案件公诉方承担举证责任的原则。
 

来源：【智豪律师  原创文章】