作者：张智勇  重庆市律师协会刑事专业委员会主任   重庆智豪律师事务所主任律师
      谢思高  重庆智豪律师事务所律师
 
前几天，与一些法官、律师朋友闲聊，大家笑称“现在公安办的案子越来越正规，被告人提出刑讯逼供、疲劳审讯、指供、诱供等非法证据的情况越来越少，但检察院办理的职务犯罪案件，出现非法证据情况却越来越多了，看来当官的一旦落难了，下场反而更惨”。这个情况虽然没有详细数据统计，但诸位法律界朋友显然已经“内心确信”，都觉得职务犯罪案件的被告人庭前供述等言词证据不能轻易采信。
要解决被告人供述内容真实性问题其实并不难，因为职务犯罪案件要求对被告人供述实行全程同步录音录像，只要被告人提出讯问笔录的内容不是真实的，那么调取同步录音录像就可以核实，看看到底是被告人在撒谎、翻供、记错了，还是侦查人员没有如实记录或刑讯逼供、指供、诱供，然后根据同步录音录像确定被告人供述就可以。
但实践中要调取同步录音录像却并不这么简单。
在我们去全国各地办案的过程中，有些地方在审查起诉阶段就可以找检察院调取同步录音录像，检察官甚至可以允许辩护人像复制其他案卷材料一样复制同步录音录像，真正实现了“拿回去慢慢看”。
有些地方在审查起诉阶段不允许看，检察官表示“你们可以去法院看嘛，我们有内部规定，不能给你们看”。
到了法院，有些地方法官会允许辩护人看；有些地方法官允许辩护人和被告人一起看；有些地方法官则表示无能为力，因为检察官并没有将同步录音录像移送过来；有些地方法官则表示必须启动非法证据排除程序，才能调取同步录音录像；有些地方法官要求检察官提供，但检察官表示拒不提供。
总之，一团乱麻。
但这种一团乱麻是怎么造成的呢？实际上就是法律规定及各部门对法律理解差异造成的。
第一种意见是“想怎么看就怎么看”。
刑诉法第三十八条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。同步录音录像当然也是案卷材料，也可以像其他起诉意见书、立案决定书、证据材料一样，可以查阅、摘抄、复制。遇到也这样理解的公诉人、法官，辩护律师可以认为自己上辈子拯救了地球。
第二种意见是“能不能看，运气来定”。
主要是最高法给广东高法的一则批复[(2013)刑他字第239号]:你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
按照这个答复，如果同步录音录像已经作为证据材料向法院移送并在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，辩护律师就可以复制，当然也就可以查阅。这个答复并没有说，如果录像没有向法院移送，辩护律师可不可以申请移送，或申请到检察院查阅。所以，能不能看录像，完全要看运气了。当然如果公诉人确实不提供录像，有些法官就会表示公诉人要承担举证不利的责任，相关笔录不予采信。遇到这样的法官，辩护律师肯定上辈子拯救了全宇宙。
第三种意见“能不能看，法官决定，检察官限制”。
主要是2014年最高人民检察院发布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》带来的。
首先，他们认为录音录像不是案卷材料，而是“检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料，实行有条件调取查看或者法庭播放”，“规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段”（上述规定第二条、第十三条）。
其次，如果要看录音录像，必须满足几个条件：
（1）时间：公诉后在庭前会议或法庭审理过程中。也就是说在检察院是看不了的。
（2）理由：对庭前讯问活动合法性提出异议，或者被告人辩解因受刑讯逼供等非法方法而供述。
（3）举证：被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。如果被告人、辩护律师不能提供一定的线索或者材料，公诉人会毫无疑问的拒绝。
（4）有限观看：公诉人可以将相关时段的讯问录音、录像资料提请法庭播放。
 
笔者认为，第二种意见是最高人民法院对具体案件的答复，显然它只是具体问题具体分析。但值得注意的是，安徽省高院依据该答复，给全省中院发了《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像有关问题的通知》，规定只要公诉机关将录像作为证据材料移交到法院，那么辩护律师就可以复制。也就是说，无需满足第三种意见中那样苛刻的条件。
笔者当然赞成第一种意见，认为讯问录像虽不一定是证据材料，但肯定是案卷材料，按照刑诉法第三十八条的规定，自审查起诉之日起，可以查阅、复制。但鉴于法律、司法解释并没有对“录像资料是否属于案卷材料”作出明确规定，也不能就说第三种意见及《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》就是不正确的。
所以笔者综合以上三种意见，结合工作实践，摸索出12条“土方法”，或许对调取同步录音录像有帮助。
1.如果起诉意见书显示，侦查机关已经将同步录音录像作为证据材料、案卷材料移交给检察院审查起诉，那么辩护律师可以在检察院直接查阅。
2.如果起诉书显示，公诉人已经将同步录音录像作为证据材料、案卷材料移交给法院起诉，那么辩护律师可以在法院直接查阅。
3.如果以上两点没有移送，可以先申请侦查机关或公诉人移送，免得他们因为工作疏忽而忘了移送，或者已经移送了但只是没有写在起诉意见书或起诉书中。
4.如果不管怎么申请，相关机关都不移送，或者不提供，那么被告人及辩护律师可以要求排除通过刑讯逼供、疲劳审讯等非法手段取得的证据，查阅相应时段的同步录音录像。此时被告人及辩护律师需要提供线索材料，包括遭受刑讯逼供、疲劳审讯的时间、地点、讯问人员，入所伤情报告、照片，看守所管教、检察官、同舍房人的陈述等。
5.如果不存在刑讯逼供，或者无法记起时间、地点等线索，或者不愿意启动非法证据排除程序，那么就需要通过讯问笔录本身及其他案卷材料来分析讯问过程合法性问题。
6.看讯问时间。是否存在讯问时间过长，两次讯问间隔时间过短，讯问时间长而笔录非常短，讯问时间短而笔录非常长，夜间讯问，同一时间被告人在其他地点进行搜查、辨认等情况。
7.看讯问地点。有没有不在侦查机关或看守所讯问室以外地点进行讯问，有没有进了看守所之后还被提外讯；如果被监视居住，那么是不是在侦查机关讯问室进行讯问，有没有在指定居所监视居住地点进行讯问的。
8.看讯问人签名。是否存在参与讯问人员没有签名的，签名人不一致的，仅仅打印姓名而没有手签的，同一时间同一讯问人在其它笔录出现的，录制人员担任讯问人的，讯问人不具备侦查员、检察员资格的等情况。
9.看被告人签名。是否存在被告人未核实笔录内容、未签名的情况。如果被告人是未成年人，那么是否有法定代理人或有关人员签名；被告人是聋哑人、外国人、小语种人，是否有翻译人员签名。
10.看权利义务告知。是否存在笔录中没有告知犯罪嫌疑人权利义务的情况，或没有被告人亲笔签名的权利义务告知书，或者落款时间不是第一次讯问前。被告人的供述有反复，在翻供或不认罪后又同意如实供述的，是否再次告知了权利义务。
11.看证：提讯证、指定居所监视居住签到表、传唤证。用这些证来核实、强化上述第5、6、7、8、9条。尤其是提讯证、指定居所监视居住签到表会载明每次提讯开始、结束时间、讯问人，如果这些信息与笔录不一致，就必须对合法性进行核实。比如提讯时间很长，但笔录时间很短；提讯人与讯问人不一致；有提讯记录但没有讯问笔录；提讯时间显示可能没有保障被告人必要休息时间；连续提讯。
12.看讯问笔录内容。是否存在复制粘贴，尤其是错别字与标点符号都一样的情况；是否存在前后笔录对关键事实供述不一致，但没有作出合理解释的情况；是否存在笔录内容被修改，但没有按手印的情况；是否存在某次笔录内容证明此前有供述，但案卷材料中没有这次供述的情况；是否存在讯问时间长，但笔录没有记载被告人吃饭、休息情况的情况。
一旦辩护律师发现以上情况，可以依相关规定，申请调取同步录音录像，或是直接依法调取，或是启动排非程序，或是对讯问过程合法性提出异议，或是找到一些理由与检察官博弈谈判，“私下”达成协议，调取同步录音录像。
如果在同步录音录像中能够发现刑讯逼供、疲劳审讯、指供、诱供、辱骂、威胁、不让休息吃饭、没有告知权利义务、被告人没有核实笔录，没有记录被告人的无罪供述、辩解、立功、自首内容，法定代理人、翻译人员等特殊人员没有在场等等情况，或者根据录像内容不能排除存在上述情况的合理怀疑的，辩护律师就可以在庭审过程中要求排除讯问笔录中的被告人供述了。
 
特别声明：以上内容主要针对“应当全程同步录音录像”的职务犯罪案件被告人供述，但对同案被告人供述、受贿行贿人证言及其它由公安机关侦查的普通刑事案件也有一定帮助。
 
最后，作为辩护律师，笔者有两点希望：
1.最高人民法院、最高人民检察院明确规定讯问录像是否属于案卷材料，侦查机关、公诉人有没有随案移送的义务，辩护律师有没有权利自审查起诉之日起直接查看。
2.最高人民法院通过司法解释、文件或指导案例，明确公诉人如果不提供同步录音录像，法院是否可以直接排除被告人供述等言词证据，借此强化公诉人的举证责任，让公诉人自愿提供同步录音录像。