贪污罪因其特殊的犯罪构成使得其在实务中存在大量认识上的分歧。现笔者基于个案引发的争议，梳理了部分裁判规则，以供阅者参考。
 
【本期导读】

1.贪污罪犯罪对象的理解与认定
——受委派从事公务主体资格的认定，不因其公司职务由股东会、董事会选举产生而排除。

2.社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为如何定性
——利用职务便利骗取的参保费属社保基金，以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污

3.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理
——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为构成贪污罪（未遂），并非构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪

4.集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分
——以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。

5.使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋
——假借“房改”用公款购买私房，其犯罪对象是公款，并非房屋
 
【规则详解】

1.贪污罪犯罪对象的理解与认定

——受委派从事公务主体资格的认定，不因其公司职务由股东会、董事会选举产生而排除。

标签：非国有公司  准国家工作人员  二次委派

案情简介：江仲生、何允明、马一中、程兆峰四被告人原是东锅公司主要领导人，其利用管理、支配公司股票的职务便利，于1996年11月、12月先后出售本公司股票计132万股，获取人民币计1229．7496万元。除按规定比例交还股本认购金外，其余904．1496万元差价款则全部为四被告人私分。其中，被告人江仲生分得人民币222．1304万元，被告人何允明获利人民币241．196万元，被告人马一中获利人民币222．5328万元，被告人程兆峰获利人民币218．2904万元

法院认为：四被告人身为国家绝对控股的东锅公司的主要领导人，利用管理、发行股票职务之便，将未发行的132万股公司管理的股票违规出售后再交回公司原定的股本金，此行为是发行行为而非认购后的炒卖行为。四被告人将本该交回公司的巨额差价款占为己有，属利用职务之便侵吞溢价发行款的贪污行为。且贪污数额特别巨大。

实务观点：第一，1997年刑法摒弃了过去长期沿用的身份论的观点，在国家工作人员包括受委派等准国家工作人员的认定上，具有决定性意义的是从事公务即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职务活动，而不再是国家工作人员的身份。第二，是否代表国有单位从事公务的具体认定，应更多地关注于实际情况的考察，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。第三，代表国有单位从事公务活动具有直接性，通常所谓的“二次委派”不得视为委派。一些特殊行业的非公有制经济单位中，其高层的管理决策层（比如董事会）往往由党政主管部门委派、批准并进行统一管理，但具体的执行人员（比如经理人员）则由该管理决策层自行任命。此种情形，只有前者属于委派，而对后者，即“二次委派”则不能认为是委派。

案例索引：自贡市中级人民法院判决“江仲生等贪污案”，载《刑事审判参考》总第39集
 
2.社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为如何定性
——利用职务便利骗取的参保费属社保基金，以公共财物论，该利用职务便利非法占有公共财物行为构成贪污

标签：社会养老保险基金  虚增参保人员

案情简介：李成兴原系浙江省瑞安市劳动和社会保障局湖岭劳保所所长，其在企业和参保人不知情的情况下，将参保人员（非企业员工）30多人次挂靠到企业名下以企业员工身份办理社会养老保险关系，使企业虚增养老保险参保人数并多缴纳养老保险金合计人民币425360．12元，然后再私自收取参保人的养老保险费（数额与企业缴纳的数额基本一致）。

法院认为：李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，构成贪污罪。

实务观点：李成兴实施的行为一种观点认为构成诈骗罪。理由是：（1）虚增企业的参保人数，欺骗企业为非本企业人员缴纳保险费，同时自己又收取参保人员的参保费，是典型的虚构事实、隐瞒真相的行为。（2）就被诈骗财物的属性而言，李成兴形式上是收取了参保人员的参保费，如果不能确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则实际受到财产损失的是参保人员，诈骗的对象为参保人员；如果能够确认参保人员与国家建立了养老保险关系，则李成兴实质上是骗取企业多缴纳了保险费，实际受到财产损失的是企业。但无论哪种情况，李成兴的这一行为都应当构成诈骗罪。

诈骗罪与贪污罪的行为人在客观方面都可能采取虚构事实、隐瞒真相的方法，但诈骗罪的主体是一般主体，客观上要求行为人未利用职务上的便利条件。本案被告人李成兴身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，应当认定构成贪污罪。第一李成兴非法取得的钱款性质属于社会养老保险基金。第二社会养老保险基金中个人账户部分虽然是私人所有，但在个人不符合领取条件时一直由劳动保障行政部门负责管理、使用，在此期间损毁灭失风险由国家机关承担，因而应以公共财物论。第三李成兴利用其职务上的便利条件，骗取企业多缴纳参保费（由地税代扣），同时利用他人对其身份的信任，承诺为他人建立保险关系并收取参保人的参保费，其行为应当认定为利用职务上的便利非法占有公共财物。

案例索引：瑞安市人民法院判决“李成兴贪污案”，载《刑事审判参考》总第85集
 
3.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理
——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为构成贪污罪（未遂），并非构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪

标签：国有企业改制 私分国有资产 配股

案情简介：徐华、罗永德原系路桥燃料公司经理、党支部书记。路桥燃料公司进行产权制度改革的资产评估过程中，徐华明知公司的应付款账户中有三笔共计47余万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗永德从徐华处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上缴国有资产管理部门。尔后，二被告人和应文伟等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清国有资产购买款。随后，被告人徐华、罗永德等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。

法院认为：徐华身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；罗永德明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐华一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐华、罗永德的行为均已构成贪污(未遂)罪。

实务观点：本案中，二被告人的行为形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但其最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，因此二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。

二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰足与原先在职工大上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。

在贪污罪的隐秘性上，诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。

案例索引：台州市路桥区人民法院判决“徐华、罗永德贪污案”，载《刑事审判参考》总第19集 
 
4.集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分
——以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。

标签：单位犯罪  私分国有资产罪  公有民营

案情简介：刘忠伟于1994年被无锡市石油化学工业局任命为惠山农药厂厂长及其下属惠丰化工厂厂长，两企业均为全民所有制企业法人。自1995年起，惠山农药厂经上级批准实行“公有民营”并签订了两轮“公有民营”合同，合同主要内容为：1.承租经营者每年向出租方缴纳租赁费30万元；2.承租方向出租方缴纳风险抵押金10万元，经营期达不到增值指标，以承租经营者缴纳的风险抵押金抵补，直至补完为止。3.承租经营者的收入分为工资性收入和经营性收入，工资性收入为职工当年实得平均工资，经营性收入为税后利润中分得的30%部分，经出租方核准后兑现。合同签订后，惠山农药厂内部每年均组成“公有民营”承租集团，刘忠伟等厂级领导及部分部门负责人10余人为承租集团成员，共同承担经营责任。在惠山农药厂实行“公有民营”期间，无锡市石油化学工业局根据惠山农药厂的经营状况，每年核定企业经营者承租集团)的经营性收入，由惠山农药厂发放给承租集团成员。

惠山农药厂将旧设备回收款、氧气费收入等，在财务账外另设有小金库。经被告人刘忠伟提议，与惠山农药厂的其他负责人共同决定，从小金库中支出资金以预发“承租集团奖金”等名义，在账外先后17次给承租集团成员发放奖金，发放奖金合计人民币34.11万元。其中，刘忠伟个人分得3.98万元。1996年6月，被告人刘忠伟伙同许增福(已死亡)等人，通过虚开发票将本单位公款结算给业务单位，再从业务单位提取现金的手法，套取本单位公款10万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员，刘忠伟个人分得1.55万元。

法院认为：一审判决对上诉人刘忠伟违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人这一行为认定为贪污，二审法院经审查认为，惠山农药厂系国有企业，其经过厂领导讨论决定，违反有关规定，在上级核定的奖金数额之外，又以单位名义，从小金库中支出资金，账外发放承租集团奖金，将国有资产集体私分给个人，其发放范围是承租集团的所有成员，系一定规模、一定范围内的所有人，刘忠伟及其他厂领导仅分得一小部分，上述特征符合私分国有资产罪的特征，构成私分国有资产罪。

实务观点：以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。私分国有资产的范围是单位的所有人或大多数人，这是构成本罪的一个重要条件。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征，即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人，亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。
由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同。这种行为的社会危害性比单位少数人暗中非法占有公款的贪污行为也有区别。并且决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。

案例索引：无锡市北塘区人民法院、无锡市中级人民法院判决“刘忠伟贪污案”、“刘忠伟私分国有资产案”，载《刑事审判参考》总第19集
 
5.使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋
——假借“房改”用公款购买私房，其犯罪对象是公款，并非房屋

标签：“房改” 集资购房  犯罪对象

案情简介：1994年12月16日，时任郑州市二七区铭功路办事处党委书记的被告人高建华，主持召开了办事处党委扩大会议，会议讨论了用公款购买私房的问题，经研究决定，每人交集资款30000元，并动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿费，给包括被告人在内的9人共购买房屋9套。高建华还指示该办事处劳动服务公司会计将拆迁补偿费不入服务公司账，单独走账。之后，铭功路办事处劳动服务公司陆续向中亨（河南）房地产开发管理有限公司等处汇款。其中，高建华用245052．6元（其中公款215052．6元），购买房屋一套，并以个人名义交纳了契税。案发时，房屋所有权证尚未办理。案发后上述公款均已被追回。

法院认为：一审判决被告人高建华构成贪污罪，用公款购买私房的行为，由于意志以外的原因未办理产权证，系犯罪未遂。
二审判决被告人将公款侵吞后购买住房，已实现了对公款的非法占有，公款已发生实际转移，各被告人虽未取得所购房屋所有权，并不改变贪污公款的性质。高建华、岳保生、张艳萍、许福成利用职务上的便利，以集资购房为名，共同侵吞公款，并实质上用于购买私房，应认定为贪污犯罪，且系既遂。

实务观点：动用的拆迁补偿款的所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。用该公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，不属于公房，而是贪污所得赃款的处理结果。铭功路办事处因被告人的贪污行为遭受的是财产损失，是应从祥云大厦处得到的拆迁补偿费减少了。被告人借“房改”之机以集资购房为名“分”住房，缴纳少量房款和契税，只是为了制造“房改福利房屋”的假象以掩盖贪污犯罪行为的实质。因此，高建华等人贪污的对象不是单位的公房，而是公款。

另外，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为，但是民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念，刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。

案例索引：郑州市中级人民法院、河南省高级人民法院判决“高建华贪污案”，载《刑事审判参考》总第58集

来源：智豪律师事务所  作者：马一夫