正义，应当以看得见的方式并以正义的方式实现
——从刑事案件二审是否开庭审理的角度

作者：张智勇    重庆市律师协会刑事专业委员会主任  重庆智豪律师事务所主任
            熊杰    重庆智豪律师事务所执业律师
 
导读：

每接到一个上诉的二审刑事案子，除了首先要做启动二审的上诉工作外，要考虑的一个重要问题就是这个案子是否开庭审理。这在实践中涉及到下一步工作如何来开展的问题。目前各地二审是否开庭的情况参差不齐，总体上不如人意。从专注于刑案的重庆智豪律师事务所案件集体讨论中了解的情况来看，目前有些省份，特别是偏远的省份，二审开庭审理仍是一个难题。由此笔者认为，在二审中是否开庭审理这个问题上，程序正义显得非常重要。

程序正义又称“看得见的正义”，这是西方法律的理念。在西方法治的发展过程中，逐渐形成“程序先于权利”、“正义先于真实”这些理念，并伴随文明的进步和法律的发展，进入到具体法律条文之中。从二十世纪中叶开始，程序正义开始在全球范围内广泛移植，现在正成为世界各国普遍共同价值追求。

一、我国法律中的程序正义

大学法学院都要开设一门基础的课程：法理学。其讲授基本的法学理论，其中对法律所追求的价值，其中就有正义。业界之外，对于学习法律的人，尤其是律师，往往认为他们是在维护正义。法学院的学生，也往往以正义的捍卫者自命。在理论上，实体正义与程序正义应当是并重的。但走出象牙塔之后，才发现实践中程序正义多被忽略，理论与实践差距仍然很大。

被称为“小宪法”的刑诉法，对于每个公民人身自由而言，其重要性不言而喻。几百条的法条，数千条的解释规定，不单有实体正义的内容，也有程序正义方面的规定。但是理想与现实，这种“丰满与骨感”的距离仍然不小。以二审开庭审理的规定为例，在《中华人民共和国刑事诉讼法》第223条，对二审应当开庭审理做了规定。从条文本身来讲，可能比旧刑诉有所进步，扩大了开庭审理的范围，但实践中却不尽如人意。程序正义在刑案二审方面做得还不够。

二、目前的现状及原因

1.现状：

二审开庭难，一直以来都是律师在处理二审上诉案件时遇到的难题。比如某省高院有个判处无期的案子，被告不认罪，辩护人与法官沟通多次，法官提出只要辩护人找到合适的理由，宁可发回重审，都不想开庭。还有个职务犯罪，由于没有同步录音录像，被告也不认罪，法官也不愿意开庭。有位法官讲，给辩护人说话的时间比在庭上发言的时间还长，没有开庭的必要。据重庆智豪律师事务所在办理刑事案件的过程中向被告了解的情况，实践中目前大部分案件二审仍然没有开庭。

2.原因分析

①习惯性：我国刑事司法实践中，历来就有“重实体，轻程序”的情况。对程序的忽略与轻视，是固有习惯所沿习，要改变非一朝一夕之力。在西方案例中出现的因程序问题，导致证据无法被采信而全案推翻的情况，在中国很难出现。笔者在办一个二审刑案的过程，了解到一审的部分情况。这个案子非法证据排除因缺乏有力的证据而没有成功。法官私下里也认为在收集证据上可能存在刑讯的情况，但坚持认为犯罪事实是存在的，就应当判刑。而这个案子又是一个基本上靠口供定案的案件，虽然判决中不会表现出来，但该法官的这种认识，在法官中并不在少数。

②司法力量有限：目前我国的法官配制和案件过多的情况，确实是一个矛盾，也是法院二审不愿意开庭的一个原因。根据笔者了解的情况来看，目前大部分案件都会上诉进入二审。这必然造成法官工作量过大。因此法官往往会找各种理由，尽量不开庭审理。还曾有法官称检察院要求不开庭，因为检察院那边安排不出人来出庭。这种理由，有点令人不可思议，但现实中确有其事。

三、程序正义的意义

1. 程序正义的六要素

陈瑞华教授在其《程序正义理论》中，认为程序正义有六个基本的要素：参与、中立、对等、理性、及时、终结。从这些要素中可以看出，被告在程序中参与的重要性。特别是二审换了法官和检察官的情况下，被告获得了一次参与重庆决定他命运的机会。

    2.有利于当事人服判

①给其充分的辩解机会

参与，其基本要求又称为“获得法庭审判机会”。被告在场，给其足够的机会和便利准备，有机会提出已方证据，传唤中立证人出庭，或要求法庭给予司法帮助，能质证反驳，调查和辩论。裁判结论应建立在当庭出示、质证和辩论过后证据和观点基础上。特别是因拒不认罪，或是称被刑讯逼供后的被告。渴望有一个新的机会，诉说他的冤屈，被告需要的主要就是一个说话的机会。

②有利于解决被告的疑虑

由于被判刑，特别是认为自己是被冤枉的情况。被告在认识上往往会认为公检法是一家，都是在“整”他的。一方面对公检法极不信任，另一方面对二审法院报有极大的希望。既担心上下级法院是“一伙的”，同时又担心法院连个说话机会都不给。因而在被告眼中，不开庭审理，他们可能会认为法官在裁判中已丧失“中立”的立场。

③可以解决“对等”，控辩双方的不对等还是目前现实。在刑事案件中控辩双方地位仍有差距。法官应确保双方获得平等的对抗的机会和能力，实现“实质上的对等”。对于二审中被告要求开庭的，应当在程序上有所考虑。被告要求开庭审理的原因，往往除了有个说话的机会外，也希望对于控方证据进行反驳或辩解，或是申请证人出庭，或是调取新的证据等。

④可以显得更理性

理性这个东西，知易行难。目前的审判环境中，对于一些有社会影响的案子，公众关注，领导关心。被告及家属对此充满忧虑。二审不开庭，会被认为是受到某种压力所致。以冤枉被告或是加重对其处罚来满足各方的需求。

3.有利于减少长期申诉和上访

现实中，被告及家属认为一个有问题的案子，会影响一个人一生，甚至整个家庭。二审不开庭都可能会被他们认为是司法不公，从而成为他们申诉或上访的原因。

西方有句诗歌：“不是所有申诉都会成功，但一次好的听审却能抚慰人的心灵”。二审开庭审理，在程序上尽可能让被告及家属体会到正义所在，对他们认识问题颇有益处。

虽然程序正义与法的效益性、经济性存在矛盾和冲突。但从程序正义的角度，应当尽可能给被告人一个说话的机会，尽可能开庭审理。特别是被告人否认犯罪事实，根本不认罪的情况下，显得成为重要。

正如西方的一句法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。