核心提示：刑罚是在所有法律中具有补充性和最后适用性，适用刑罚尤其需要慎重，特别需要司法人员的理性。从一定程度上可以说，司法解释基于刑事政策和社会形势等因素对法律作出的解释有一定的狂热性，具有法律之外的其他目的性；在司法解释不甚明确，需要法官对司法解释进行再解释的情况下，法官更要理性，通过再解释的理性来制衡立法时的狂热，以达到司法的平衡。
 
“国家工作人员”是职务犯罪构成中必不可少的要件，往往也是控辩双方争议焦点，相对于同一犯罪行为而言，国家工作人员和非国家工作人员的定罪量刑有“质”的差别。虽然，我国刑法对职务犯罪构成中“国家工作人员”这一犯罪构成要件要素未曾改变，但是随着我国由计划经济向市场经济转变，私营经济和多种所有制经济不断翻陈出新，“国家工作人员”身份的范围也有逐步扩张之势，对“国家工作人员”身份认定出现了新的问题。
此外，股份制改革的浪潮下，国有企业中国家资本开始和民间资本共同投资组建公司，或者在原有基础上增资扩股，实现国家资本与民间资本的合作，国有企业逐步转变成了国有控股、参股股份制企业。国有企业改制后，企业的性质变为国家控股、参股的国家出资企业。对于改制后的国家出资企业中“国家工作人员”身份认定同样成为司法实践中的一个难题。智豪律师事务所代理的大量的国家出资企业中职务犯罪案件都面临身份认定争议。
本文不意在解决“国家工作人员”身份认定的具体问题，而是以时间为线索，整合有关“国家工作人员”身份认定的法律、司法解释以及规范性文件等材料，站在历史的角度审视“国家工作人员”身份认定演变，从立法扩张的角度提出法官对司法解释进行再解释时应该理性限制的观点。
一、第一次扩张：1997年《刑法》在1979年《刑法》基础上的扩张
1979年《刑法》第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”
1997年《刑法》第93条在第1款明确国家机关中从事公务的人员属于国家工作人员之外，在第2款又规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”也即，1997年《刑法》在1979年《刑法》规定的国家工作人员基础上将“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”扩张为国家工作人员。
随后，针对“委派类国家工作人员”和“其他依照法律从事公务的人员”，全国人大常委会和最高人民法院先后出台立法解释、司法解释以及其他规范性文件。
1.2000年4月29日《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》明确了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
2.2001年5月最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称批复）中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。
3.2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）第一次对1997年《刑法》第93条第2款规定的“委派”和“从事公务”详细解释。
对于何谓“委派”，《纪要》第1条第2款规定：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”
对于何谓“从事公务”，《纪要》第1条第4款规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”
也即“委派类国家工作人员”身份认定要抓住两点：一是委派的主体，二是从事的工作。“委派类国家工作人员”不能以委派的形式妄下结论，而要分析委派的实质。
4.2005年7月最高人民法院《关于如何认定国有控股公司、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务人员，以国有公司、企业人员论。
二、第二次扩张：国家出资企业中国家工作人员的扩张
2009年5月起施行的《企业国有资产法》提出了国家出资企业的概念。随着企业改制的不断推进，在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月颁布《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》重审了国家机关、国有公司、企业、事业单位直接委派类的国家工作人员认定，并且明确了委派的具体形式包括“提名、推荐、任命、批准等”，强调具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。
《意见》扩大的国家出资企业中国家工作人员的范围。即“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”
《意见》将“委派”主体由“国家机关、国有公司、企业、事业单位”扩张到“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，理论和实践中一般称为“二次委派”或“间接委派”，从而将国家控股的、参股的公司及其分支机构中的一部分管理人员也认定为国家工作人员，对国有资产的保护力度增强的同时有扩大打击范围的倾向。实践中，争议最大的就是《意见》第6条第2款中“负有管理监督国有资产职责的组织”的界定尚不明确。国家出资企业存在多种出资、多级分支机构等复杂情况，《意见》这一概括性规定不能有效解决具体实践问题。
三、扩张之后的理性限制
纵观上述国家工作人员身份认定的两次扩张，不难发现国家公权对国有企业、国有控股、参股企业中国家资本的保护力度之大，对相关领域的贪腐犯罪打击力度之大。
刑法在所有法律中具有补充性和最后适用性，适用刑罚尤其需要慎重，特别需要司法人员的理性。从一定程度上可以说，司法解释基于刑事政策和社会形势等因素对法律作出的解释有一定的狂热性，具有法律之外的其他目的性；在司法解释不甚明确，需要法官对司法解释进行再解释的情况下，法官更要理性，通过再解释的理性来制衡立法时的狂热，以达到司法的平衡。
具体到国家出资企业中国家工作人员认定问题，既然所谓的“二次委派”或“间接委派”在立法时不慎明了，并且具有不断扩大打击范围的盲目狂热倾向，司法人员在裁判此类问题时更应当采取理性、平和的态度，在事实认定存在争议，立法尚无明确规定的情况下，更需要从有利于被告人的原则出发，作出有利于被告人的认定。