【指定监视居住系列之一】指定监视居住从无到有——权力博弈妥协的产物
 
作者：张智勇  重庆市律师协会刑事专业委员会主任  重庆智豪律师事务所主任
段文彬  重庆智豪律师事务所副主任
 
指定监视居住产生于2012年修改后的《刑事诉讼法》。1997年《刑事诉讼法》对监视居住的规定只有一款，即第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。”将监视居住和取保候审的条件基本等同。由于监视居住的执行需要高昂的司法成本，实践中取保候审相对监视居住适用较多，而监视居住基本未曾被适用。

2012年《刑事诉讼法》在原有监视居住的基础上新增了指定监视居住，将有关监视居住的条款增至6条，即第73条至78条，分别规定了指定监视居住的适用条件、刑期折抵、应当遵守的规定以及具体执行方法和期限。

让人不解的是，既然1997年《刑事诉讼法》之后的十余年中监视居住在实践中很少被适用，那么2012年《刑事诉讼法》修改时为什么不直接将这一强制措施废除，反而另外增设了一种监视居住执行方式？同样需要提出的是，经实践证明，指定监视居住受到侦查机关的特殊青睐，为什么这一执行制度有如此的吸引力，它对于侦查机关究竟有何重要的意义？
笔者认为，无论刑事立法还是其他领域法律制度的创设，都不同利益集团权力相互博弈的过程，指定监视居住的产生，也无法摆脱这一立法规律，仍然是公安、检察院等侦查机关为了保有权力与律师利益集团争取权益两者博弈和妥协的产物。也即，侦查权在2012年《刑事诉讼法》修改中丧失了部分，但也得到了新的权力——指定监视居住；律师在2012年《刑事诉讼法》修改中争得了部分权利，但也付出了惨重的代价——指定监视居住。

1.指定监视居住在权力博弈、妥协中产生——侦查机关不得陪同会见，律师会见过程不被监听

2012年《刑事诉讼法》修改的一大亮点在于完善辩护律师会见犯罪嫌疑人程序，规定辩护律师持“三证”即可会见犯罪嫌疑人，严格限制侦查机关无故借口拖延、限制辩护律师会见；严格限制侦查机关以案件涉嫌危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂案件为由限制辩护律师会见。然而，2012年《刑事诉讼法》实施以后却出现与立法初衷背道而驰的执法状况：在《刑事诉讼法》修改之前，涉嫌职务犯罪案件，侦查机关虽然以种种借口拖延、限制辩护律师会见，但辩护律师基本上可以在一个月内、侦查人员陪同下会见到犯罪嫌疑人；2012年《刑事诉讼法》实施之后，辩护律师在侦查阶级几乎完全无法会见犯罪嫌疑人。究其原因在于：

2012年《刑事诉讼法》第37条第4款后段规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这一规定使得之前侦查机关通常使用的陪同会见、监听会见措施丧失合法性，而不得不摈弃。在侦查机关无法掌控辩护律师与犯罪嫌疑人沟通、交流的案件信息后，对于辩护律师与犯罪嫌疑人的沟通信息处于封闭状态，再加上侦查机关与辩护律师属于对抗双方，缺乏信任，侦查机关即认为辩护律师会见会严重阻碍侦查行为，不利于案件的侦破。因此，侦查机关尽量减少，甚至完全拒绝辩护律师会见，理由则是案件涉嫌特别重大贿赂。
侦查机关既然从根本上丧失了“批准会见”“陪同会见”等能够制衡辩护权的重要权力，就必须在立法上寻求一种制度替代，开始寻求一种在律师会见之前就能够突破嫌疑人口供、固定有罪供述的制度设计。如此一来，即使律师可以在看守所无障碍会见嫌疑人，那么也不会影响案件侦查，因为嫌疑人送看守所之前侦查机关已经固定了嫌疑人的有罪供述。指定监视居住制度就发挥了这样一种制度代替作用。

2.指定监视居住为侦查权创造条件——以指定监视居住限制律师会见，突破嫌疑人口供

2012年《刑事诉讼法》增设了指定监视居住制度后，一方面侦查机关可以指定监视居住限制律师会见，另一方面侦查机关可在将嫌疑人送看守所之前突破口供。

2.1以指定监视居住限制律师会见

2012年《刑事诉讼法》第37条第5款规定“辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”也即，除了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪案件三类案件，辩护律师持“三证”可以直接会见被指定监视居住的嫌疑人。然而实践中律师在指定监视居住期间的会见权往往无法保障。

2012年《刑事诉讼法》第73条第2款规定，指定监视居住一般应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。实践中，侦查机关只通知家属嫌疑人因涉嫌什么罪名被采取指定监视居住措施，至于指定监视居住的地点，刑诉法没有要求侦查机关通知，侦查机关一般也不会告知家属。嫌疑人被指定监视居住期间，即使家属聘请律师，律师也不知去哪里会见嫌疑人。智豪律师事务所代理的一起职务犯罪案件中，嫌疑人被指定监视居住（非特别重大贿赂案件），智豪律师向职侦局了解嫌疑人被指定监视居住的地点，办案人员百般推脱，直至送看守所羁押都没有告知律师嫌疑人被指定监视居住地点。嫌疑人被指定监视居住期间律师根本无法会见嫌疑人。

2.2 指定监视居住更容易突破口供

指定监视居住对于侦查机关的另一大优势在于可以尽快突破嫌疑人口供。指定监视居住与看守所羁押的主要区别在于：第一，指定监视居住，侦查人员可以物理接触嫌疑人，可以控制嫌疑人的休息时间、日常饮食以及其他与嫌疑人有关的行为；嫌疑人送看守所羁押后，看守所有义务保证嫌疑人在押期间的人身权利不受侵犯、保障其日常饮食和休息。第二，指定监视居住，侦查人员有条件对嫌疑人采取暴力、威胁和疲劳审讯等非法取证手段，能够给嫌疑人造成直接的精神、心理威慑，甚至肉体上的痛苦；看守所羁押后即使侦查人员有威胁等行为，也无法给嫌疑人造成直接的影响。由于上述两点区别的存在，相对于看守所羁押，侦查人员更容易在指定监视居住期间获取嫌疑人的有罪供述。

需要指出的时，指定监视居住期间侦查机关虽然可能存在上述非法取证行为，但是不代表侦查机关都会在指定监视居住期间对嫌疑人采取非法取证手段。毕竟随着侦查人员整体素质的提高，最高司法机关密集出台规范办案人员行为的规范性文件，曾经的暴力、殴打等传统刑讯逼供行为已经十分少见。但是也不能够过于乐观，忽视“软刑讯”的可能性。例如，嫌疑人在看守所羁押期间一直坚持无罪辩解，变更强制措施为指定监视居住后嫌疑人立马做出有罪供述的案件中，就不能排除嫌疑人在被指定监视居住期间遭受的不法待遇的可能性。
 
上述分别介绍了指定监视居住的产生和意义，根据智豪律师事务所的办事实际，笔者将在后续的文章中介绍我们所意想不到的“指定监视居住的执行方式”。